学习笔记｜这条经济带，总书记为何如此重视？

由于农村劳动力的过剩，农民工劳动力市场总是供大于求，由于这种供大于求，雇主或用人单位几乎可以随意解雇农民工，造成农民工就业极不稳定，被解雇的农民工重又进入劳动力市场，加剧劳务市场的竞争。

[6]如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1至5项被认为以列举的方式对房屋征收活动中的公共利益范围作出界定，但该条第6项规定法律、行政法规规定的其他公共利益的需要，却被众多论者批评为立法上的缺陷与问题，因为这一规定为任意征收留下了空间。程序主义并不仅仅指向各种具备正当性的法律适用程序，还应当包含对法律适用者的思维准则（法律方法）之要求——从法律论证的角度看，处于程序主导地位的法律适用者在个案中解释法律、权衡各方利益，并最终作出决定的过程应当完全符合实践性商谈理论（论证理论）的要求，方能保证整个程序的实效性。

（二）本文的视角：法律方法本文尝试以法律方法为视角，对公共利益概念的论证提供一种可能的方案。其次，在最终确定阶段，经过价值填充与类型化而产生的关于公共利益的法律原则为论证的进一步展开提供了前提，法律适用者需以此为基础运用衡量模式（原则权衡与利益衡量），在合理权衡案件所涉及各种法益的基础上，最终形成适用于个案的关于公共利益概念具体涵义的法律规则。按照评价法学的观点，法律的形成与发挥作用依赖于对需求和利益的解释和评价，法律原则之间权衡常须求助于法律外的实质性判断标准，即个案中的法益衡量方能产生确定的结果。四、结语通过以上论述，本文展示了法律学意义上论证公共利益概念所可能涉及的各种法律方法的运用——从最初的高度抽象、内容空洞的公共利益概念，经过价值填充和类型化产生初步确定性（产生公共利益的具体类型或法律原则）。原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供决定性理由。

或者政府的征收方案尽管属于有利于其目的达成的必要手段，但其实现的利益（实际上只有100——200名外来务工者子女来学校读书）远远超过了给被征收人带来的负担（征收20户居民房屋、建造可供1500名学生读书的学校）。这五种公共利益的类型并非是逻辑意义上严格的非此即彼的分类，而是基于经验和常识对房屋征收活动中的公共利益涵义的形象化描述，它们之间可能会发生重叠、甚至出现兼具两种类型特征的混合类型（例如，实践中完全可能出现既出于保障性安居工程建设需要又基于旧城区改建的需要的房屋征收的情形）。[34] （二）邓正来：理想图景论 如果说在强世功那里政治哲学化的法律哲学还只是一种信号的话，那么邓正来先生的《中国法学向何处去》则给我们展示了一种更为系统的政治哲学化的法律哲学。

[53]这正是自由主义倾向的、倒果为因地尾随西方而力主形式法治、法律自主和消极自由的主流法学所忽视的。[30]而且，他也没看到：中国的宪政建设同广大发展中国家一样，其实质都是突破亨廷顿（Huntington）所谓的、与发展主义意识形态和威权主义或新权威主义体制相适应的政绩合法性困局[31]的一种前所未有的实践尝试。举例来说，在当下中国，底层成员同上层成员几乎分享着同样的无干涉自由（诸如财产权、被选举权、劳动权和受教育权等等），但是这些权利对他们而言却不可同日而语。参见[德]康德：答复这个问题：什么是启蒙运动？‘，何兆武译，载江怡主编：《理性与启蒙：后现代经典文献》，北京：东方出版社2004年版，第4页。

参见[美]塞缪尔？亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，北京：三联书店1998年版，第59、64－66 页 [32] 参见孙国东：《计划经济新传统与现代性——兼论中国法的现代性问题的四个共时性矛盾》，载《政法论坛》2007年第5期。换言之，这反映了支配者（上层成员）与被支配者（底层成员）在权利实现上的差异（对前者的权利实现而言，支配具有正价值。

[29] 不可否认，强世功的上述转变看到了世界结构之下中国法律问题的复杂性和中国法律哲学的政治担当（法律不再是书本中的法律或纸面规则，而是服务于文明国家之国家利益的一种治国艺术）。但是，其施密特主义的倾向不仅要承担决断论的全部学术甚或意识形态后果，而且也完全忽视了中国政治意识形态结构本身的特性。洛克所开创的自由主义传统从原子化个体的观念出发，经由社会契约思想的引入而将国家及其立法与公民的关系看作是手段和目的的关系，亦即国家及其立法都是维系分立化个体之自我持存的一种手段东汉末年至三国政府更迭，门第旺盛，是为门第社会。

他们认为有价值，而且我这方面也有基础。其中，前一种张力是将功能主义运用于法律史领域的结果，后一种张力则是将早期进化论范式的单线进化论作为其法律史解释之前设的结果。国史新论[M].桂林：广西师范大学出版社。已有论者注意到功能主义范式本身并不能如人们想象的那样可以豁免政治意识形态的影响，而且其本身常常带有政治意识形态先见（prejudice）：事实上，功能主义并没有解决这一悖论，即一方面声称政治上中立之社会的需求（need），另一方面断言以政治为条件的调研结果（findings）这一事实。

在社会生活的任一方面，欲求得正当了解，必须就从这方面与其它一切方面的关系上来探究……换言之，每一社会活动，不论是风俗、制度或信仰，都有它独特的功能，非先发现它的功能，不能了解它的意义。{3}用吴文藻的话说：所谓功能观点乃是先是小区为一整个，就在这整个立足点上来考察其全部社会生活，并视此社会生活的各方面为密切相关的一个统一体系的各部分。

[3]参见夏建中：《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第121－124页。更重要的是，瞿同祖本人也毫不讳言他与功能学派的学术渊源。

[12]如前所言，瞿同祖本人也承认其受到梅因《古代法》的深刻影响。显然，这只看到了作为大传统的儒家伦理，而完全忽视了形态各异的小传统。在布朗看来，由于历时性（diachronic）研究是研究文化的历史起源，又由于有文字记载的社会中，历史资料残缺不全，而无文字记载的社会中，则没有资料。我并不一般性地否认这一点。一如前述，在瞿著中，整体社会观或文化观是其功能主义解释范式直接带来的，而解释的主观性尽管不能说与功能主义范式毫无干系，但显而易见，这与其梅因式的进化论前设关系更密。于是我决心以社会史为专业，试图用社会学和社会人类学的观点和方法来研究中国社会史，希望能作出一点成绩来。

不论是‘大传统还是‘小传统。[6]本文历时性问题共时性化的说法受到了林端的启发。

在我看来，这种影响不仅是引导性的（梅因的《古代法》是瞿同祖阅读的第一本西方法学论著），更是前设性的，即梅因从身份到契约的单线社会进化观事实上构成了瞿著不加质疑的前设。而且，梅因式的从身份到契约的单线社会进化观和尾随西方的现代化模式之前设也贯穿于他对传统法律的具体分析和评价中。

换言之，他们坚持的是社会科学的进路，而非人文科学的进路。这也是瞿同祖在导言中为本书确定的写作基调：本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来加以分析，在各章、节不同题目下加以讨论，以便进行比较，法律在历史上有无重大变化，也就不难判断了。

[5]值得注意的是，尽管以马林诺夫斯基（Malinowsi）为代表的功能主义法律人类学所获得的诸多洞见（如非国家的法律观、法律多元等等）极大地促进了我们对现代法律制度的反思和批判，但是，他们始终坚持的是共时性进路，即以存留于现代社会的初民社会、农业社会或现代社会次群体（sub-groups）等为研究对象，采用田野工作法（fieldwork）、跨文化比较等方法研究特定社区的社会控制问题，而不是历时性的研究，即以历史文本或文物为研究对象。又读了维诺格拉多夫（Paul Vinogradoff）的《历史法学大纲》（Outlines of Historical Jurisprudence）。【参考文献】{1}治史春秋。即论中国社会，如余所陈，自封建而游士、郎吏、门第、白衣，亦已历多阶层变动。

[8][英]马林诺夫斯基：《科学的文化理论》，黄建波等译，中央民族大学出版社1999年版，第132页。{7}但是，如同任何解释范式都有其限度一样，功能主义的法律史解释范式也不例外。

{6}上述法律的社会决定论贯穿于瞿著始终，其对处于法律之外的礼的考察、对法律实效（法律的实践变通）的考察，以及法律背后的家族、阶级的分析等等无不可视为这种法律的社会决定论的例证。二、功能主义法律史解释的限度一如前述，瞿同祖采取的是一种功能主义的法律史解释范式。

读了这些书之后，又对法律产生了浓厚兴趣，也想写出像梅因那样能成一家之言的书。瞿著将中国传统法律的精神概括为家族和阶级——用梁治平的话说，即是身份社会与伦理法律。

[5]但是，与费孝通式的功能主义不同，瞿同祖事实上将社会学和人类学中的功能主义范式明确移入了法律史和社会史领域。由于对社会或文化的整体性和功能性的强调，功能主义一般注重的是共时性（synchronic）研究，这在功能主义人类学的主要奠基人之一拉德克利夫·布朗（Rakclife Brown）的结构功能理论中表现得尤为突出。这样就收集研究了中国古代的法律材料，又读了人类学家写的书，有马凌诺斯基（B.Malinowski）的《蛮族社会之犯罪与风俗》（Crime and Custom in Savage Society），罗布林（W.A.Robson）的《文化及法律之成长》（Civiliziation and the Growth of Law），还有哈特兰（E.S.Hartland）的《原始法律》（Primitive Law）。这也是本文将两者并称的原因所在。

文化是个整合体，其中的各要素相互依赖，[8]法律作为一种文化现象，是为了满足人类的特定功能需要而产生的，整个文化都是法律的背景，它们（指法律——引者注）真实的性质在于其延伸到社会生活背景中的许多触角，它们仅存在于它们本身就是其中一环的社会交易的锁链之中。进化论《中国法律与中国社会》（以下简称瞿著）一书是中国法制史研究发展中最重要的一个里程碑，……此书无疑是西文中关于中国法律最好的一本书。

因此，整个文化史的建构也往往是一种虚拟，结论或假设无法验证，因而无法解释任何事情。比如，在谈到中国贵族特权时，他写道：在许多社会中阶级的划分虽甚显著，但生活程度的低下只是经济剥削以后的结果，并非由于风俗、法律制度上的一种表现，在这种社会中，一切物质享受是决定于一个人的消费能力及其欲望的。

正是以此为前设，他事实上将百年来中国学人救国图强的政治使命偷运到了法律史解释中——这是知识社会学所谓社会居所影响知识生产的例证，也不可避免地使其法律史解释带有很较大的主观性。经由历时性问题共时性化而达致的整体文化观不仅因看不到社会/法律变迁、小传统与大传统的互动博弈而有失之专断的简单化缺陷，而且其法律史解释也因其梅因式单线进化论和尾随西方的现代化模式之前设的存在而具有较大的主观性。